一、國雄、志明、春嬌、小華四人均是投資房地產的行家，近來因房地產景氣火紅，急於在台北市中心買土地，但土地市價不斐，所以想要集資來投資。最近四人相中南港經貿園區旁的一塊土地，最後以新台幣三億元成交，因大家怕登記為共有會增加將來處分的困難度，且彼此信任度不夠，也不願登記在其中一人名下，於是共同委託張英明律師為登記名義人，但約定張律師並無管理處分之權限，若四人要出租、設定抵押權、出賣或為其他管理處分時，張律師應無條件配合，嗣後所買受之土地也登記在張律師名下。請問上述四人與張律師間之約定是否為信託法上之信託契約？
二、假設上述國雄等四人，在民國78年間看中台北縣土城市一塊農地想要買來興建廠房，但他們都無自耕農身分，因此找到具有自耕農身分的國華來買受，並與國華約定其並無管理處分的權限，待將來四人中有人取得自耕農身分、土地法修正或改為非農地後，則國華應依其四人之指示移轉農地所有權，並以書面訂立「不動產信託契約書」，請問此「不動產信託契約書」之法律性質為何？
■呂錦峰
按信託法第1條規定：「稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」因此，信託關係之成立，除需有信託財產之移轉或其他處分外，尚需受託人因此取得信託財產之管理或處分權限，倘受託人對於信託財產並無管理或處分之權限，則屬所謂「消極信託」，也與學理上所稱之「事務信託」不同。
法務部認為：「信託關係之成立，除須有信託財產之移轉或其他處分外，尚須受託人因此取得信託財產之管理或處分權限；倘受託人對於信託財產並無管理或處分之權限而屬於消極信託者，因消極信託之受託人僅為信託財產之形式上所有人，不符合上開條文所定『受託人依信託本旨管理或處分信託財產』之要件，從而應非屬我國信託法上所稱之信託。而受託人未被賦予裁量權，無須為判斷，僅須依信託條款之訂定，或依他人之指示管理或處分信託財產之信託，稱為事務信託，或稱指示信託。事務信託或指示信託之受託人對信託財產仍具有管理權，與前開所述委託人未將信託財產之管理或處分權授予受託人，或受託人對於信託財產完全不負管理或處分義務之消極信託，並不相同。」（法務部92年10月6日法律字第0920038921號函、96年1月23日法律決字第 0960000204號函、100年12月9日法律字第1000027500號函、101年11月1日法律字第10100592500號函、101年11月21日法律字第10100592490號函、96年1月23日法律決字第0960000204號函參照）
依案例一，國雄等四人與張律師之間的約定而論，國雄等四人移轉土地的目的不在於使張律師對於該土地有管理、處分的權限，純粹是借用其名義登記所有權而已。準此，並不是信託法所稱之信託契約，惟其約定並非無效，實務上認為這種借名契約是無名契約（即民法未類型化或規定之契約），有關其權利義務，應可類推適用民法有關委任契約之相關規定。
承上所論，案例二中國雄等四人與國華的約定也是消極信託，因與信託法的規定不符，縱使其所訂立書面之名稱為「不動產信託契約書」，也不是真正的信託契約，應屬上述所稱之借名契約。但私有農地之所有權移轉，依修正前土地法第30條第1項規定，其承受人以能自耕者為限，旨在防止非農民承受農地，造成土地投機、壟斷之情形，依案例二所示，國雄等四人並無自耕能力，但欲購買農地供興建廠房之用，而借用有自耕能力之國華名義登記，實務上認為此舉顯係以迂迴方法逃避土地法第30條第1項的禁止規定，應屬脫法行為而自始、當然、絕對無效，且不能因為嗣後土地法的修正，取消農地承受人資格限制而認為有效，故國雄等四人將來即無法依照無效之借名契約請求返還土地，也就是借名契約若是為了不法目的或者規避法律，則契約會被認為無效，以懲罰不法交易。
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