在網路下載色情影片，不行嗎？
■永然聯合法律事務所台北所 洪偉修律師
★小國處在青春期中，對「性」充滿著遐想與好奇，加上同儕間私底下也會互通有無網路上色情影片之網址，讓小國忍不住誘惑下載觀看，果「驚為天人」而多次為之。試問：小國觸犯何種法令？★
色情影片因其「性」之特殊性，我國司法實務一向採取較為保守的見解，而以「公序良俗」為由認定其非《著作權法》所稱之「著作」，故不受《著作權法》之保障（參最高法院88年度台上字第250號刑事判決）。然最高法院作此判決的時空背景及風俗民情與現今社會已有落差，情色著作不該僅因具有色情之元素，即認為非「著作」；再者，大法官釋字第617號闡明性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，應受上開《憲法》對言論及出版自由之保障；而且，依據「法明確性」原則，《著作權法》並未排除色情影片之保護，在法律適用之理解性與可預測性，不得全面否認色情影片非著作或不受《著作權法》之保障，因此智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決認定色情影片具原創性，應受著作權之保障。
稽此，雖然我國司法實務有相異之見解產生，但現今似已無法完全否定於網路下載色情影片之可罰性，因此依據《著作權法》第22條第1項及第91條第1項：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」及「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」規定，小國於網路下載色情影片，因未取得色情影片著作權人之授權而侵害色情影片著作權人之重製權，須負擔刑事責任；色情影片著作權人並得依據《民法》第184條向小國主張所受損失之侵權責任。
當然，小國可能會質疑這麼多人皆在從事下載行為，為何被起訴判刑者這麼少，但法律的「有效性」並不取決於「實效性」，因為此種犯罪行為具有隱密性，不易被他人查覺；再者，於《著作權法》第100條規定重製行為實屬「告訴乃論」之罪，如果色情影片著作權人未提出告訴，檢警是不會主動偵辦的。稽此，小國仍不應存有倖免心態而遊走在違法邊緣。
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