抓姦偷錄音，有罪嗎？
■林國泰
★阿娟懷疑她的老公阿通在外面有女人，但一直沒有辦法掌握到確實的證據，某日經友人阿玲的介紹，阿娟到全國電子公司買了一支數位錄音筆，足足可以錄音四小時。在八十九年十月一日晚間，阿娟先以電話向阿通佯稱要回娘家住個三天，然後偷偷躲在房間衣櫥內，阿通不知情，就以電話邀其情人小芬到家裡來偷情，這下子阿通和小芬偷情的歡愉聲音都被阿娟偷偷地錄下來。後來阿娟就以這些錄音為證據對阿通和小芬提起妨害家庭告訴，而阿通為了反制阿娟，也對阿娟偷偷錄音的行為提出妨害秘密的告訴，問阿娟為抓姦而偷錄音的行為會成罪嗎？★
國內不少外遇案件的當事人，除了委請徵信社的人跟監外，大多是以錄得男女雙方的曖昧對話作為呈堂證供，但是目前在第一審的地方法院法官，有的採取嚴格的證據主義，有時當事人告其配偶和相姦人通姦、相姦不成，反而被控違反刑法的「竊聽罪」或通訊保障及監察法的「違法監察他人通訊罪」。這種偷錄的行為是否構成犯罪，實有研究的必要。
目前社會上使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者，已甚普遍，惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，於是在八十八年四月二十一日刑法修正時增訂第三百十五條之一（九十四年二月二日另再修訂）：「有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」另外，通訊保障及監察法（民國八十八年七月十四日公布）第二十四條亦規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」
就本案例而言，阿娟與阿通是夫妻，阿娟為了抓姦取得呈堂證據而使用錄音的方式為之，係因其民法上的身分權遭受侵害，其竊錄行為乃為取得阿通與小芬通姦的證據，並非屬於刑法第三百十五條之一規定的「無故」要件，且非屬於「違法」監察他人之通訊，因此，阿娟為了抓姦而偷錄的行為，是不會構成犯罪的。
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