如何認定著作之原創性？
■李永然律師、謝幼軒律師
【問題】
甲公司使用乙拍攝一般常見害蟲之照片於其公司營業用網頁，嗣後遭乙主張甲公司侵害其著作權，甲公司得否抗辯乙所拍攝之害蟲照片不具「原創性」，而非屬《著作權法》所保護之「著作」？
【解析】
《著作權法》第3條第1項第1款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」，雖我國《著作權法》並無具體規定何謂「創作」，然大多數法院判決均肯認「創作」須具備「原創性」之要件，亦即作者須自行獨立創作而為抄襲他人之著作，否則不屬於《著作權法》所保護之「著作」；又「原創性」不須如同《專利法》上之新穎性嚴格，易言之，縱使先前他人已有相同或類似之著作存在，而作者不得而知或未曾接觸，仍無礙於其「原創性」之認定。
智慧財產法院98年度民著訴字第2號民事判決即謂：「著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。所謂創作，即具『原創性』之人類精神上創作，包含『原始性』及『創作性』之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別（最高法院89年度臺上字第2787號判決參照）。次按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。」。
本案例乙所拍攝之一般常見害蟲照片係由乙自行決定構圖、光量、角度、快門、焦距等專業攝影技術，故乙所拍攝之一般常見害蟲照片得以展現其「原創性」而屬於《著作權法》所保護之「攝影著作」；故甲公司抗辯乙所拍攝之一般常見害蟲照片不具原創性而非屬《著作權法》所保護之著作等語並無理由，故甲公司仍須對乙負損害賠償責任。
《105-12-3377工程界必備的法律問題—智慧財產權（53）105年12月第120期第53頁》
http://www.law119.com.tw/newdesign/comptaipei/personview.asp?kname=李永然&ktop=如何認定著作之原創性&idno=7137&keywords=
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