台商在大陸運用不動產抵押確保債權,如何防範風險?

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■李永然

一、台商有運用不動產抵押確保債權的必要

台商在中國大陸做生意或與人金錢借貸往來,做為債權人之台商如能由債務人提供「不動產」設定「抵押權」是較有保障的;因為不動產抵押權為「擔保物權」,如果債務人未能清償債務,則做為債權人的台商即可行使抵押權,拍賣抵押物,就該財產價值優先受償。

大陸《物權法》規定抵押權有「一般抵押權」及「最高額抵押權」之分;前者乃指為擔保債務的履行,「債務人」或者「第三人」不轉移「不動產」的占有,將該「不動產」抵押給債權人;如債務人不履行到期債務或者發生當事人約定之實現抵押權的情形,債權人有權就該不動產優先受償(大陸《物權法》第179條第1款)。而後者則指為擔保債務的履行,「債務人」或「第三人」對「一定期間」內將要連續發生的債權提供「不動產」擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定之實現抵押權的情形,抵押權人有權在「最高債權額」限度內就該「不動產」優先受償,此即「最高額抵押權」(大陸《物權法》第203條第1款)。

大陸台商運用不動產抵押權仍有風險,台商應注意其風險及防範,俾保自身權益;筆者擬藉本文就前述問題予以剖析,俾供台商參酌運用。

二、台商設定不動產抵押權有那些風險?

首先分析台商在大陸設定不動產抵押權時,可能遭遇那些風險?就階段而分,於「設定條件」、「訂立抵押合同」、「不動產抵押登記」或其「效力」,均可能遭遇風險。

就以不動產抵押權設定條件而言,其風險主要有:1.對房地產設定的基本要求不明確的風險;2.對不同的房地產設定抵押權的不同要求不明確的風險;3.對不得設定抵押權的房地產不明確的風險;4.對抵押人之房地產設定抵押權應當履行之程序不明確的風險(註1)。

再以不動產抵押權登記而言,因以不動產或「正在建造中的建築物」抵押的,應當辦理「抵押登記」;且抵押權自「登記」時設立(大陸《物權法》第187條)。而不動產抵押登記的風險主要有:1.建設用地使用權登記的程序、提供的材料、登記條件、登記內容及形式、登記期限不明確的風險;2.房地產抵押權登記的程序、提供的材料、登記條件、登記內容及形式、登記期限不明確的風險;3.是「在建工程的建築物」抵押權登記的程序、提供的材料、登記條件、登記內容及形式、登記期限、「在建工程」抵押轉「房屋」抵押登記條件不明確的風險;4、是「預購商品房」抵押權預告登記的程序、提供的材料、登記條件、登記內容及形式、登記期限、預告登記期限不明確的風險(註2)。

三、台商設定不動產抵押權時,如何防範風險?

其次談到風險的防範,如前所述,不動產抵押權設定之風險不少,台商在防範方面,筆者建議以下四點:

1.注意不動產能否抵押:

大陸《物權法》中規定有些不動產不得抵押,例如:鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押(參見大陸《物權法》第183條前段)、土地所有權不得抵押(大陸《物權法》第184條第1項)。台商務必注意「抵押標的物」。

2.注意不動產抵押合同的訂立:

由於設定不動產抵押是「要式行為」,必須以「書面」形式訂立「抵押合同」,而該合同應包括:(1)被擔保債權的種類和數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)抵押不動產的座落、面積…;(4)擔保的範圍(大陸《物權法》第185條)。台商如不知如何訂立,允宜委由法律專家協助。

3.注意抵押的不動產是否在抵押期內會面臨規劃變遷:

大陸在進行經濟發展,有時其不動產政策、金融政策變化也會對不動產價值造成影響,台商宜注意其宏觀經濟形勢(註3)。

4.注意抵押登記及行使抵押權的法律程序:

由於「登記」為生效要件,又債務人不履行債務,債權人必須行使抵押權,藉以確保債權;所以做為抵押權人之台商務必注意相關法律程序,俾符法律規定。

四、結語:

綜上所述,台商進入中國大陸,一定要掌握,入境問法的原則,就是不動產抵押設定也不例外,唯有如此,才能有效預防紛,並確保自身權益(本文作者永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律事務中心創辦人)。

註1.郭家漢著:房地產開發法律風險防範實務,頁330,2015年3月第1版,知識產權出版社有限責任公司出版發行。

註2.郭家漢著:前揭書,頁335。

註3.丁會仁編著:房地產經營管理與法律問題實務全書,頁48,2015年7月第1版第1次印刷,中國法制出版社出版。

《105-03-3282投資情報105年4.3~4.16第173期第70-71頁》

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