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■林國泰

刑法上的正當防衛以「遇有現在不法的侵害」為前提,若不法的侵害尚未發生,即無防衛可言。例如某甲見到某乙身上帶著一把刀,以為某乙會對其不利,乃持木棒將某乙打傷,並奪下某乙所持刀械將某乙殺死,因為某乙只是帶刀子在身上,並未持以逞兇,不屬現在不法之侵害,某甲即不得主張正當防衛。

再者,「互毆」行為得否主張正當防衛?依實務之見解,除非互毆的一方起初並無傷人的行為,因排除對方不法的侵害而加以還擊,始得主張之,否則不得主張正當防衛。

另實施防衛者的行為不得過當,否則仍有刑責。例如某甲侵入某乙的住宅竊盜,某乙見狀後,隨手拿起預藏的手槍將某甲擊斃,事實上,某乙得以其他方法阻止某甲的竊盜行為,此時,某乙的防衛行為顯然逾越必要的程度,依法應負殺人的罪責,但是法院得酌情減輕或免除其刑。

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