永然文化

■林國泰

刑法上的正當防衛以「遇有現在不法的侵害」為前提，若不法的侵害尚未發生，即無防衛可言。例如某甲見到某乙身上帶著一把刀，以為某乙會對其不利，乃持木棒將某乙打傷，並奪下某乙所持刀械將某乙殺死，因為某乙只是帶刀子在身上，並未持以逞兇，不屬現在不法之侵害，某甲即不得主張正當防衛。

再者，「互毆」行為得否主張正當防衛？依實務之見解，除非互毆的一方起初並無傷人的行為，因排除對方不法的侵害而加以還擊，始得主張之，否則不得主張正當防衛。

另實施防衛者的行為不得過當，否則仍有刑責。例如某甲侵入某乙的住宅竊盜，某乙見狀後，隨手拿起預藏的手槍將某甲擊斃，事實上，某乙得以其他方法阻止某甲的竊盜行為，此時，某乙的防衛行為顯然逾越必要的程度，依法應負殺人的罪責，但是法院得酌情減輕或免除其刑。

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